Vous êtes sur le point d’embaucher une nouvelle recrue. Reste à conclure le contrat de travail. Celui-ci matérialise et scelle un engagement réciproque. Celui de construire une relation professionnelle durable. À ce moment, vous n’êtes pas disposé à projeter la rupture de cette collaboration à peine naissante. Et pourtant ! Rien ne vous garantit qu’un jour, ce salarié fraîchement recruté ne vous quittera pas, attiré par d’autres croix plus vertes. Éventuellement par votre concurrent direct. Sauf, si vous avez verrouillé le contrat de travail en formalisant dès le départ une obligation de non-concurrence. La Cour de cassation interdit d’imposer une telle clause en cours de contrat ou au moment de la rupture. Il est donc crucial d’anticiper les effets de la rupture du contrat dès sa conclusion.
Une clause expresse et librement négociée
L’obligation de non-concurrence résulte de la rédaction d’une clause dans le contrat de travail. Mais pas question d’empêcher le salarié concerné de retrouver un emploi de façon absolue lorsqu’il partira. Le principe fondamental de liberté du travail doit être préservé et concilié avec la protection de vos intérêts, notamment, éviter le détournement d’une partie de votre clientèle. Cette clause sera donc soumise à cinq conditions cumulatives, sous peine d’être frappée de nullité. Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi concerné et elle ne peut s’appliquer que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de votre officine. Enfin, elle doit obligatoirement être assortie d’une contrepartie financière. En pratique, l’interdiction d’exercer chez un concurrent n’excède pas deux ans. Au-delà, les risques sont considérablement réduits. La limitation géographique ne devrait pas dépasser la zone de clientèle. Cela dépend de la localisation rurale ou urbaine de l’officine. À Paris, il peut s’agir d’un arrondissement. À la campagne, la clause peut couvrir une commune entière. Dans tous les cas, elle ne peut s’appliquer qu’au personnel en contact fréquent avec la clientèle, c'est-à-dire les adjoints et les préparateurs. Enfin, la contrepartie doit être proportionnelle à l’étendue de l’obligation de non-concurrence du salarié. Plus la clause est contraignante, plus la contrepartie doit être élevée. La Convention collective étant toutefois muette sur ce sujet, le montant de l’indemnité reste librement négocié entre les parties.
La clause prend effet lors de la rupture
C’est une fois la rupture consommée que cette clause s’applique, sous réserve d’être licite. En pratique, le salarié ne peut pas travailler dans une pharmacie incluse dans le périmètre de non-concurrence pendant la durée d’application de la clause. En échange, il percevra une indemnité. Mieux vaut pour l’employeur privilégier un versement échelonné, par exemple mensuel. En cas de coup de canif dans le contrat de la part du salarié, il sera plus facile d’interrompre un versement que d’agir devant les tribunaux pour obtenir un remboursement des sommes déjà versées. Dans cette relation à deux, l’ex-employeur et le salarié, pourra aussi être mis en cause l’employeur concurrent si ce dernier est complice de la violation de la clause. C’est le cas s’il connaissait l’existence de la clause de non-concurrence lors de l’embauche, voire du débauchage, du salarié concerné. L’ex-employeur pourrait alors l’attaquer devant les tribunaux pour concurrence déloyale afin d’obtenir des dommages et intérêts et la cessation sous astreinte de la violation de la clause de non-concurrence. À l’inverse, si l’employeur ne verse pas la contrepartie financière due au salarié, celui-ci est libre de travailler où il le souhaite, y compris chez le concurrent direct. Il pourra même prétendre à des dommages et intérêts pour la période pendant laquelle il a respecté « gratuitement » son engagement. Les obligations liées à la clause ne sont pas à sens unique !
Pas de confusion avec l'obligation déontologique de non-concurrence
Bien qu’elle ait le même nom, l'obligation déontologique de non-concurrence n’a pas la même portée que l’obligation contractuelle de non-concurrence et pas la même origine. Elle trouve sa source dans le Code de la santé publique, à l’article R.4235-37, selon lequel, « un pharmacien adjoint, un pharmacien remplaçant, ou un étudiant en pharmacie ne peut, après une embauche d’au moins six mois consécutifs, devenir titulaire d’une officine concurrente pendant deux ans, à compter du terme du contrat de travail ». À la différence de la clause de non-concurrence, l'obligation déontologique n'a pas besoin d'être formalisée dans le contrat de travail pour exister ; elle vise une activité concurrente en tant que pharmacien titulaire et non en tant que pharmacien salarié ; enfin, elle n'est pas assortie d'une contrepartie financière.
Tous ces critères paramétrés, il ne vous reste plus qu’à rédiger un contrat « sur mesure » adapté à la situation de votre entreprise.
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